مبدا القوة الملزمة للعقد

إذا نشأ العقد صحيحا قام مقام القانون... الفصل242 م أ ع :"ما انعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام المقام القانون فيما بين المتعاقدين ولا ينقضي إلا برضائهما أو في الصور المقررة بالقانون "... وهذه القاعدة: _ نتيجة مباشرة لمبدأ سلطان الإرادة . ـ تعطي أساسا اقتصاديا واجتماعيا للعقد... فالثقة في التعامل هي جوهر الحياة الاقتصادية والاجتماعية. لكن تدخل القانون حد من القوة الإلزامية للعقد نتيجة إضعاف دور الإرادة في تحديد آثار العقد... التي بات للقانون والعرف والإنصاف دور فيها إلى جانب الإرادة... وهو ما يتضح من خلال مبدأ ونطاق القوة الملزمة للعقد
مبدأ القوة الملزمة للعقد : على:... الأطراف... القاضي I. على الأطراف المتعاقدة : أ- الوفاء بالإلتزام :

1- واجب الوفاء :
هو واجب قانوني ناتج عن وضع العقد موضع القانون بين طرفيه الاستجابة للعقد = الاستجابة للقانون . قاعدة الفصل 242 م ا ع تكتسي طابعا مطلقا يستوجب تنفيذ الالتزامات التعاقدية مهما كانت شدتها أو قسوتها... الشرط التغريمى : مثل دفع غرامة مالية على كل يوم تأخير ... يكون ملزما عملا بالفصل 242 م إ ع دون اعتبار مدى قساوته... محكمة التعقيب لا يجوز تحوير الشرط التغريمي ولو كان ذلك لعدم وجود ضرر نتيجة مخالفة بنود العقد... قرار 10/5/ 1984 :" مخالفته (أي هذا الشرط) بتعلة أن التحوير الذي أدخله المكتري على واجهة المحل أملته عليه ضرورة العمل ولا يضر بالمكتري يعرض الحكم المطعون فيه باالنقض لعدم مراعاته لأحكام الفصل242 م أ ع". كما أن الأصل هو الوفاء بالالتزام عينا... لا يجوز للقاضي الحكم بالفسخ نتيجة عدم الوفاء إلا أذا أصبح التنفيذ مستحيلا... تعذر الوفاء لسبب خارجي => الاعفاء من الالتزام (ف 282 م ا ع) . 2- مبدأ الوفاء بأمانة : (واجب النزاهة + واجب التعاون ) الفصل 243 م أ ع : " يجب الوفاء بالالتزامات مع تمام الأمانة.... ". الفصل 1143 فرنسي :" الاتفاقات تنفذ عن حسن نية ". مبدأ حسن النية :... من القواعد الكلية المعمول بها في جميع النظم القانونية وحتى التشريع الاسلامي... وهو من الثوابت الأساسية التي تقوم عليها نظرية العقد في نظر المشرع التونسي . يمكن الاستناد إلى قاعدة حسن النية الواردة بالفصلين 157 و242 م ا ع للسماح بالمراجعة القضائية للعقود عند حدوث تغير مفاجئ للظروف الاقتصادية تطبيقه : لم يلق حظه في التطبيق . قلما نعثر على قرارات تسلط جزاء الفسخ أو الغرامة عند عدم الوفاء بالالتزامات بأمانة حسب الفصل 243 م ا ع... السبب هو التصور الذاتي للعقد في تونس. مبدأ سلطان الإرادة = تقديس مبدأ القوة الملزمة للعقد = حظر كل ما من شأنه أن يعطي سلطة تقديرية للقاضي في تحديد نطاق الإرادة المشتركة للأطراف . نقد : البحث في مدى تنفيذ العقد"مع تمام الأمانة" ليس تحديدا لنطاقه بل النظر في مسألة مجازاة انعدام النزاهة .
2-1- واجب النزاهة :
النزاهة : تنفيذ الالتزام بإخلاص وبصفة تمكن من تحقيق الهدف الذي يرمي إليه العقد... يجب تجنب الغش والتغرير عند التنفيذ . فرنسا :_ يجب على المقاول أن يصل الأسلاك الكهربائية من أقصر طريق ممكن .
_ يجب على ناقل البضائع أن ينقل البضاعة من الطريق الأصلح بالنسبة لصاحبها. 
تونس : قرار تعقيبي مدني في 19/5/ 1984 : " الأمانة في تنفيذ العقود تعد معدومة من جانب الطرف الذي يطلب تنفيذ حكم قضائي بالوفاء بالالتزام الناشئ عن عقد يربطه بخصمه إذا تبين أن التنفيذ سيؤول إلى إكسابه الغنم على حساب الغير إضافة إلى أن السبب في هذه الوضعية يرجع في الواقع إلى مماطلته في الوفاء بالتزامه" . 2-2 - واجب التعاون :
DEMOGUE : المتعاقدين يشكلون مجتمعا صغيرا عليهم العمل من أجل تحقيق هدف المجموعة وهو جملة الأهداف التي يرمي كل منهم إليها مثلما هو الأمر في الشركات...
واجب التعاون هو: تيسير تنفيذ العقد في الحدود التي تمليها قواعد حسن النية على أحد المتعاقدين أو على كليهما ... وهو ما كرسته الاحكام الخاصة ببعض العقود في شكل واجب إرشاد وإعلام : مادة الكراء: فصل 778 م أ ع : المستأجر ملزم بأن يعلم حالا المؤجر بجميع ما يحدث في العين المأجورة وإلا فإنه ملزم بالخسارة . عقد الوكالة : فصل 1134 م إ ع : "على الوكيل أن يعلم موكله بكل ما من شأنه أن يحمل الموكل على تأخيره عن الوكالة أو تغيير شروطها ". عقد التأمين : فصل 7_3 من مجلة التأمين :المؤمن له أن يصرح بالظروف لجديدة التي تطرأ خلال سريان العقد والتي تنجر عنها تفاقم في خطر المؤمن منه . هذا الواجب يبلغ أحيانا حد واجب حفظ حقوق المتعاقد وصيانة مكاسبه : عقد الوكالة : فصل 1133 م أ ع : " إذا أسرع الفساد أو ظهر فيما بعد قبل أن يتيسر إعلام الموكل بذلك فعلى الوكيل بيعها على يد المحاكم مع إثبات حالتها وإعلام موكله حالا بكل ما يفعله ". ملاحظة : قد يكون من المتجه أن تستند المحاكم إلى الفصل 243 م أ ع لتثبت وجود واجب التعاون في تنفيذ العقود في جميع الحالات التي يفتقر فيها إلى نص خاص . ب-استحالة النقض الأحادي للعقد : فصل 242 م إ ع : " .......... ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة في القانون". العقد لا ينحل إلا برضاء طرفيه أو في الصورة المقررة بالقانون... نتيجة مباشرة للمبدأ القائل بأن العقد شريعة الطرفين = ما تعقده إرادتان لا يمكن أن تحله إرادة واحدة . محكمة التعقيب في 17/11/1981 : " لا يحق للوكيل الذي تعهد بالشراء لموكله أن يتحلل بمفرده من هذا الالتزام ويسند العقد لنفسه ".
الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب في 18/2/ 1983 :" عقد التسويغ يبقي ساري النفاذ عاملا بين طرفيه منتجا لكل آثاره القانونية والتعاقدية ما لم يطرأ عليه ما ينهي مفعوله ويفسخه لا بالتراضي ولا بالتقاضي ".
لكن المبدأ السابق له استثناء يتعلق بالحالات التي أجاز فيها القانون الفسخ الأحادي...
1- إستثناءات استحالة النقض الأحادي :
الفصل 242 م إ ع : " .......... ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة في القانون ". 1-1- الفسخ الأحادي المرخص به عقديا : البند الفسخي : فصل 121 م إ ع : "يبطل الالتزام إذا كان وجوده موقوفا على مجرد رضاء الملتزم ولكل من التعاقدين أن يبقي لنفسه الخيار في إمضاء العقد أو فسخه في مدة معينة وهذا الشرط لا يصح في الهبة والإقرار بدين والإبراء منه وبيع السلم ". _ إمكانية مسموحة لأحد الطرفين في فسخ العقد من جانب واحد في مدة زمنية معينة... ولكنه... لا يجوز في الهبة والإقرار بدين أو الإبراء من دين. 1-2- الفسخ الأحادي المرخص به قانونا : تجيز بعض القوانين المنظمة لبعض العقود الخاصة أحيانا لأحد المتعاقدين أو كليهما أن يستقل بنقض تلك العقود... لأسباب حمائية: العقود الزمنية التي لم تحدد لها مدة مثل عقد التأمين ( فصل 5 م ت ) وعقد الشغل ( فصل 14 م ش) . طبيعة العقد وخصائصه : مثل الوكالة والوديعة 2- النقض الرضائي : فصل 242 م إ ع : " .......... ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة في القانون". بموجب حصول اتفاق جديد بين المتعاقدين يقتضي بنقض ما اتفقا عليه سابقاو لكن لا يترتب عليه أي أثر رجعي... لا في العقود الزمنية : مجرد انقراضها قبل الآجال المحددة لها بالعقد دون أثر على الماضي... ولا في العقود الحينية : لا يترتب عليه محو الآثار بالنسبة للماضي . مثال :عقد نقض بيع سابق = عقد بيع جديد.... من الناحية الجبائية : دفع معلوم نقل جديد للملكية... ومن ناحية اكتساب الحقوق : الحقوق التي اكتسبها الغير على المشترى (رهن _حق ارتفاق – كراء) تعد صحيحة قبل تاريخ النقض و يمكن أن يعارض بها المالك . II. إلزامية العقد اتجاه القاضي : الفصل 242 ينسحب أيضا على القاضي_ على القاضي أن يفرض احترام العقود ويعتبرها بمثابة القانون... له تفسيرها... لكن ليس له تعديلها أو تغيير محتواها... كما تطالب بذلك نظرية الظروف الطارئة. أ إلزام القاضي بقيود الفصل 242 م إ ع : الفصل 242 م إ ع : "ما إنعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين...." فقه القضاء : لا يحق للمحكمة ان تعدل مقدار الشرط الجزائي أو أن تلغي الشرط الفسخي الشرط التغريمي :محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة 28/4/1975 : لا يحق للمحكمة تأسيسا على أحكام الفصل 242 م إ ع أن تعدل مقدار الشرط التغريمي... محكمة التعقيب في هذا القرار استندت إلى أحكام الفصل 254 م ا ع :" لا تبرأ ذمة المدين إلا بتسليمه ما التزم به في العقد قدرا وصفة ولا يسوغ له أن يلزم الدائن بقبول شيء آخر عوضا عنه ولا بكيفية غير الكيفية المقررة في العقد أو التي جرى بها العرف". الشرط الفسخي :محكمة التعقيب في 9/12/ 1976: " لا يمكن إلغاء البند الفسخي ". محكمة الاستئناف بتونس في 10/2/ 1965 :" لا يمكن للمحكمة أن تستجيب لطلب حل التزام لم يوف به والتمكين من أجل إضافي طالما لم يقع في شأنه اتفاق ". قرار تعقيبي مدني 1989 : الوقائع : اتفاق يلتزم فيه أحد الطرفين بأن يجري أعمال دهن وأن يستعمل في ذلك مواد معينة ولكنه استعمل مواد أخرى . وجد في الاتفاق بند يلزم المدين بإعادة الأشغال في صورة عدم استعمال المواد المتفق عليها...محكمة الاستئناف: لا يلزم المدين إلا بدفع الفارق... قرار محكمة التعقيب : لا : نقض قرار محكمة الاستئناف. ب نظرية الظروف الطارئة : مفهومها : تعديل الالتزامات بسبب تغيرات استثنائية في الاقتصاد تخل بتكافؤ الالتزامات ويصبح معها تنفيذ الالتزامات مرهقا للمدين... فهل من حق القاضي التدخل لإعادة التوازن للعقد؟... منحه هذا الحق يتطابق مع العدالة والأخلاق. 1- التطور التاريخي وطرح المشكل : الفقه الإسلامي يوجد فيه أثر لهذه النظرية . القانون الكنسي :...كرس هذا الحل في القرون الوسطى على أساس : "قاعدة تغير الظروف " التي تفترض وجود شرط ضمني في كل عقد هو عدم تغير الظروف التي تم فيها العقد... إن تغيرت وجب تعديل العقد وفقها الفقه الألماني في القرن 18... طور النظرية وكرسها بمقاطعة بروسيا... لكن سرعان ما تم التخلي عنها اعتبارا لخطورتها على استقرار المعاملات... وهو ما جعل المشرعين الفرنسي لسنة 1804 والألماني لسنة 1896 لا يعتمدانها عن قصد... وهو ما أثر على م ا ع... القانون التونسي لا يحتوي قاعدة عامة تكرس نظرية الظروف الطارئة... توجد أحكام خاصة مثل:
مادة الكراء الفلاحي : فصل 815 م إ ع : يسمح لمكتري أرض فلاحية أن يطلب من القاضي إسقاط الكراء أو الحط منه إذا أجيح زرعها كله أو أكثر من نصفه بأمر طارئ أو قوة قاهرة وبلا تقصير منه ... 
مادة الرهن الإتفاقي : فصل 276 م ح ع :"من حق الدائن طلب الوفاء بالدين إذا هلكت العقارات المرهونة أو تعطلت بحيث أصبحت غير كافية لضمان الدين "... لكن : يجوز للمدين إذا كان الغصب أو الهلاك من غير فعله: " أن يعرض لدائنه رهنا عقاريا إضافيا"... مادة الإقراض : الفصل 1088 م إ ع :" للمقرض أن يحبس القرض إذا أعسر المقض بعد العقد بحيث يتوقع ضياع كل القرض أو بعضه على المقرض وله الحبس أيضا إذا كان عسر المقرض... لماذا رفضت تونس وفرنسا نظرية الظروف الطارئة : العائق اقتصادي واجتماعي وليس قانوني... حلول خاصة لا تقبل التعميم. القانون التونسي :... المبدأ : لا يوجد قاعدة عامة تكرس هذه النظرية ( رفض نظرية الظروف الطارئة)... الإستثناء : بعض العقود الخاصة. ملاحظة: التغيرات منذ الحرب العالمية الثانية طرحت التساؤل حول سبل التوفيق بين مبدأ القوة العقد ومتطلبات العدالة العقدية مما أعطى نفسا جديد لنظرية الظروف الطارئة . - ألمانيا قبلت مراجعة العقود أو نقضها نتيجة ظروف طارئة منذ 1920... وهو ما مهد لاعتمادها في: مصر- إيطاليا – الجزائر قبلوا النظرية... لكن القضائين التونسي والفرنسي لازال متمسكين بالقوة الإلزامية للعقد ويرفضانها... 2- نظرية الظروف الطارئة والعوامل القانونية : _ لا يمكن البحث عن سند قانوني لنظرية الظروف الطارئة في تونس إلا إذا كان ذلك من باب الكشف عن حيلة قانونية من شأنها أن تساعد القاضي في حالة الضرورة على سد ثغرة لأن القانون التونسي لا يكرس نظرية الظروف الطارئة... فقه القضاء الألماني كرس نظرية الظروف الطارئة استنادا إلى مبدأ حسن النية في المعاملات...و هو ما حاول القيام به أحيانا القضاء الفرنسي.
2-1- المحاولات الفقهية في فرنسا : -الاعتماد على فكرة الشرط الضمني: أي افتراض وجود شرط بعدم تغير الظرف... فإذا تغيرت الظروف فإن الأطراف محمولون على كونهم ما كانوا ليتعاقدوا أصلا لو علموا مسبقا بحصول تلك المتغيرات. حق المدين في طلب تعديل العقد أو إعفاؤه منه. النقد : شرط ضمني يعكس إرادة المدين وحده . - الاعتماد على المبدأ القانوني العام: المستنتج من الأحكام القانونية التي تسمح بمراجعة بعض العقود الخاصة أو نقضها وهو ما يستنتج منه أن هناك مبدأ قانوني عام يسمح بالمراجعة. النقد : هذه الأحكام لها طابع استثنائي ولا تقبل التعميم. - الاعتماد على نظرية السبب : التزام المدين يصبح فاقدا لسبب كامل ويجب انتقاصه متى وصل إلى حد الإرهاق. النقد : قيام التعادل بين الالتزامات ليس شرطا ضروريا لتوفر السبب بدليل عدم مجازات المشرع للغبن في العقود ... + اشتراط السبب يهم تكوين العقد في حين أن مسألة تغيير الظروف تتعلق بتنفيذها. الاعتماد على لتعسف في استعمال الحق : الدائن الذي يطالب بتنفيذ التزام مرهق للمدين يتعسف في إستعمال حقه . النقد : هذه الحجة تبقى مردودة طالما لم تثبت نية الدائن في الإضرار بمدينه وهو ما يجعل التمسك بالحق مهما كان مصدره دون نية الإضرار بالغير أمر مشروعا. 2-2- سند نظرية الظروف الطارئة في فقه القضاء بألمانيا : مبدأ حسن النية : قرار صادر عن المحكمة العليا الألمانية في 8/7/1920... واجب الوفاء بالالتزام يزول إذا تعلق الأمر بتنفيذ عقد في ظروف لا تتناسب مع ما أراده الأطراف تغيير الظروف + وفاء جبري = تناقض مع مبادئ حسن النية...كيف؟ ظروف طارئة: ==> زوال العناصر الموضوعية التي هي أساس التعاقد. زوال أساس العقد = الأطراف ما كانوا ليتعاقدوا دونها أساس العقد في العقود الملزمة لجانبين هو : تكافؤ التزامات الأطراف . الإصرار على تنفيذ الالتزام رغم زوال أساس العقد مخالف لمبدأ حسن النية. لكن لا يجوز التمسك بزوال أساس العقد إلا بثلاثة شروط هي: 1. ان يترتب عن الظروف فارق مشط بين التزامات الطرفين ... 2. التغيير غير متوقع ولم ينتج عن خطأ المدين... 3. تغيير يصبح معه تنفيذ الالتزام مرهقا للمدين. هذه النظرية ممكنة التطبيق في تونس وفرنسا لأن القانون يفرض احترام قاعدة حسن النية عند التنفيذ (ف243 م ا ع)... كما أن هناك تشابه كبير مع النظرية الفرنسية من حيث اعتماد تكافئ الالتزامات الذي = انتفاء السبب. ج- نظرية الظروف الطارئة والعوامل الإقتصادية : الإيجابيات: + التمسك بقداسة العقود رغم وجود ظروف طارئة... انهيار كلي للمدين + حالة اضطراب... وعدم استقرار للمدين ينتج عنها عدم استقرار في المعاملات وفقدانها مصداقيتها بصفة عامة...+ عدم الاستقرار لا ينجر عن التعديل بقدر ما ينجر عن الأزمات الاقتصادية غير المتوقعة . العميد CARBONIER : تعديل العقد الضمان الوحيد لتنفيذه . السلبيات : _ المراجعة تفتح المجال لمراجعة أخرى : القاضي عندما يحط من التزامات المدين يمكن أن يضع للدائن صعوبات تجعله غير قادر على تنفيذ التزاماته مما يستوجب مراجعة أخرى لالتزامات الدائن .... تضخم مالي مضر بالاقتصاد . FLOUR : السبب الرئيسي للرفض في فقه القضاء الفرنسي هو التخوف من الانعكاسات الوخيمة على الإقتصاد. _ العقود الطويلة المدى غالبا ما تتضمن بنودا تنظم شروط مراجعتها... + المشرع يتدخل بالسماح بنقض العقود أو تعديلها كلما جدت أزمة اقتصادية خطيرة تؤثر على الاقتصاد. موقف القانون التونسي : يجب أن يسمح المشرع بتعديل العقود في حالة وجود ظروف طارئة إذ أن التخوفات على الاقتصاد لم تثبت جديتها في الواقع لكن مع حصر المشرع نطاق المراجعة وشروطها تفاديا لكل أنواع التجاوزات المختلفة .
"""'''''''''''نطاق القوة الملزمة للعقد """""""""
وفق مبدأ سلطان الإرادة فإنه:... للأفراد الحرية المطلقة في التعاقد... كما لهم تحديد الحقوق والواجبات التي ارتضوها لأنفسهم عند التعاقد. البحث في محتوى العقد الملزم غير ذي موضوع مبدئيا... لكن أحكام الفصل 243 م إ ع تنص صراحة على أن العقد: "... لا يلزم ما صرح به فقط بل يلزم كل ما ترتب عن الالتزام من حيث القانون أو العرف أو الإنصاف حسب طبيعته ".
العقد = الالتزامات المصرح بها إراديا + التزامات ضمنية مصدرها القانون... العرف... الإنصاف.
؛أ- القانون :
مكمل... آمر
1- القوانين المكملة : أو القواعد المكملة وهي التي يعطي القانون الحق للأفراد في استبعادها والاتفاق على خلافها وعند سكوتهم تعتبر نافذة بحقهم فهي تؤثر على العقد إذا التزم الطرفين السكوت في خصوص شروط الاتفاق الحاصل بينهما . و الهدف من هذه القوانين هو إعفاء الأطراف من عناء التفكير في كل جزئيات العقد . أمثلة : البيع : يتم بمجرد إتفاق الأطراف على الثمن والمثمن دون بقية التفاصيل التي تنظمها الفصول المتعلقة بالبيع ( الفصول 565حتى 582 م إ ع) عقد الشركة يكفي ذكر البيانات الأساسية : وما زاد عن ذلك يمكن فيه اعتماد القواعد القانونية المتعلقة بنوع الشركة المحدثة . 2- القوانين الآمرة: القواعد الآمرة وهي قواعد لا يمكن مخالفتها أو استبعادها لتعلقها غالبا بالنظام العام فهي تضبط نطاق العقد دون اعتبار لإرادة الأطراف... 2-1- في صورة صدور قانون جديد يهم موضوع العقد فهو لا يسري على الماضي إلا في صورة ارتباطه بالنظام العام وبالتالي سيكون في هذه الحالة معدلا لإرادة الأطراف ومحددا لمحتوى العقد... مثال: عقود الكراء الفلاحي + عقود الشغل... أحكام قانون 1987 المتعلقة بالكراء الفلاحي الناصة على أن كراء العقارات الفلاحية التي" لا يمكن أن تقل...عن 3 سنوات قابلة للتجديد" تطبق حتى على الأوضاع التعاقدية الجارية... قبلت محكمة التعقيب 1981سريان قانون 1978 على حوادث الشغل الواقعة قبل صدوره اعتمادا على أن "الحقوق الوارد بها القانون المذكور تهم النظام العام لتعلقها بمستحقات العمال لأجورهم القانونية ". 2-2- التحديد التشريعي لمدة العقود... الأطراف ليسوا أحرارا في تحديد مدة بعض العقود: الكراء الفلاحي(قانون 1987) : لا تقل مدته عن 3 سنوات... المكترين لمحلات معدة للسكنى أو حرفة أو الإدارة العمومية ( قانون 1976 ) :لهم حق البقاء إلى أجل مسمى وقع التمديد فيه دوريا بقوانين إضافية " وذلك دون اعتبار لكل شرط وارد بالعقد"... الاكرية التجارية تخضع لنظام آمر 2-3- التحديد التشريعي لكيفية تنفيذ العقود : بعض العقود تخضع في كيفية تنفيذها إلى أحكام قانونية ... مثل ضبط معلوم الكراء بالنسبة لأراضي الزراعات الكبرى (قانون 1987):"بالرجوع إلى قيمة الكراء الفلاحي التي تضبط كل سنة بالأمر المتعلق بتعيين سعر الحبوب وبكيفيات دفع أثمانها وخزنها وإحالتها "...الأكرية التجارية مراجعة معينات الكراء فيها تخضع لقانون25/5/ 1977 المتعلق بتنظيم كراء المحلات التجارية ... الفصل 137 م ا ع يعطي للقاضي صلاحية منح المدين آجلا على وجه الفضل لسداد الدين.
؛ب - العرف :
يعد من عوامل تحديد محتوى العقد ويجري مجرى القانون خاصة في المسائل التجارية والمعاملات البحرية... يجوز للمتعاقدين بوجه عام الاحتجاج بالعرف لتحديد محتوى العقد بحسب طبيعته...
وتعتبر من قبيل العرف الشروط المألوفة... من أمثلة النصوص القانونية التي أحالت صراحة الأطراف على العرف لضبط مدى التزاماتهم المالية وإتمامها... الوكالة :الفصل 1114 م إ ع : "التوكيل لا يترتب عليه أجر إلا إذا خلافه ومع ذلك فإن الوكيل لا يحمل على عدم الأجر في الصور الآتية:... ثالثا:إذا جرت العادة بالمكان بإعطاء أجرة في مثل ما وكل فيه الوكيل"... الوديعة :الفصل 1004 م إ ع :"من شأن الوديعة أن لا يؤدي لها أجر إلا إذا اشترطه المستودع أو اقتضته الأحوال والعرف وتثبت هذه القرينة قانونا إذا كان المستودع منتصبا لقبول الودائع بالأجر"... عقد القراض : فصل 1211 م إ ع : نصت على أنه إذا لم يعين العقد نسبة الربح التي يستحقها العامل " يحمل على عرف المكان "... عقد الكراء : فصل 799 م إ ع : "إذا لم يكن في العقد كتب ثابت التاريخ جاز للمالك الجديد أن يخرج المكتري من المحل بعد أن يضرب له أجلا حسب العرف ".
؛ج- الإنصاف :
الفصل 243 م إ ع: "... ولا يلزم ما صرح به فقط بل يلزم كل ما ترتب عن الالتزام من حيث القانون أو العرف أو الإنصاف حسب طبيعته "...
لكن الأحكام التي تقر بذلك شبه معدومة...و الرأي السائد يقول بأهمية هذا العنصر في القضاء بوجه عام... الالتزام بالسلامة الذي يحمله فقه القضاء على الطبيب لفائدة مريضه... وعلى صاحب الفندق لفائدة حريفه... والالتزام بضمان سلامة لا يمكن ان نفسره إلا بتحقيق العدالة عبر الإنصاف... فلا يمكن تفسيره لا باتفاق ولا بالقانون ولا بالعرف.
""""""""""""المسؤولية العقدية""""""""""""
عدم الوفاء بالعقد الصحيح = مخالفة قانونية ==> للدائن حق طلب التنفيذ بل حتى الجبر عليه... فالأصل في الوفاء أن يكون عينا .
_ الدائن غير ملزم بغصب مدينه على الوفاء... بل له أن يختار: بين التنفيذ الجبري إن كان ممكنا... أو التنفيذ بمقابل أي التعويض . القيام بالخسارة لا يشترط فيه تعذر التنفيذ العيني بل هو حق للدائن بمجرد ثبوت عدم الوفاء أو المماطلة فيه... (ف277 م ا ع) أحيانا يصبح التنفيذ غير ممكن ولا مجال سوى لطلب التعويض (ف 275 م ا ع)...وذلك لأسباب مادية : _تلف الشيء موضوع الالتزام... أو حالة القيام بعمل في صورة الامتناع عن العمل ... أو لأسباب قانونية مثل الالتزامات يتوقف تنفيذها على جبر بدني يسلط على المدين وهذا غير جائز. I. أركان المسؤولية العقدية : الخطأ... الضرر... العلاقة السببية... + أسباب الإعفاء أ- الخطأ: الخطأ العقدي = عدم تنفيذ المدين لالتزاماته الناشئة عن العقد . الفصل 277 م إ ع : "عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة "... لا توجد أي إشارة إلى الخطأ ! ... لكن جزء هام من الشراح يرى أن الفصل 277 م إ ع يشترط ضمنيا عنصر الخطأ رغم عدم الإشارة إليه بصفة صريحة... وهو تأويل يتدعم من خلال تعرض المشرع عند تنصيصه في العديد من العقود إلى مفهوم الخطأ العقدي... مثال : الفصل 782 م إ ع : مسؤولية المكتري ...الفصل 809 م إ ع : التزامات المستأجر لأرض فلاحية ...الفصل 1075 م إ ع : الإفراط في استعمال العارية... الفصل 1131 م إ ع : مسؤولية الوكيل في صورة تقصيره. 1- إثبات الخطأ : الفصلين 277 و282 م إ ع . - 277: " عدم الوفاء بالعقود أو المماطلة فيها يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". عدم الوفاء + المماطلة = إلزام المدين بتعويض الخسارة. - 282: " لا يلزم المدين بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن ".
وجود سبب غير منسوب إلى المدين منعه من الوفاء أو أخره عنه (قوة قاهرة أو أمر طارئ أو مماطلة الدائن) = لا يمكن المؤاخذة .
المؤاخذة ممكنة بمجرد إثبات عدم الوفاء إلا في حالة سبب أجنبي. لكن كيف يمكن الجزم بثبوت عدم الوفاء ؟ الفقيهRENE DEMOGUE ومنذ 1925 يرى أن: الالتزامات تنقسم إلى نوعين : - التزام بنتيجة - التزام ببذل عناية .... وصعوبة الإثبات تختلف بين النوعين: التزام بنتيجة يكفي إثبات غياب النتيجة... التزام ببذل عناية يصعب إثبات عدم القيام بما يكفي من الحرص عند القيام بتنفيذ الالتزام... لاقت هذه النظرية نجاحا في فرنسا ... وفي تونس : تبنتها محكمة التعقيب في العديد من القرارات .
1-1- مبدأ التفرقة بين الإلتزام بنتيجة والإلتزام ببذل عناية . الالتزام ببذل عناية بذل جهد سعيا للوصول إلى غرض معين. _ الهدف: ليس تحقيق نتيجة إنما بذل مقدار معين من العناية. بذل العناية = تنفيذ الالتزام . كيف يثبت عدم الوفاء ؟ بإثبات تقصير من المدين: من خلال: تقييم سلوكه... تقييم طريقة تصرفه وقت التنفيذ... بيان الإهمال أو اللامبالاة أو نقص الكفاءات اللازمة.
سلطة تقديرية كبيرة للقاضي . المعايير التي سيعتمدها القاضي : معيار رب الأسرة الصالح... والمجهود المطلوب من المدين بموجب : القانون أو العقد أو طبيعة الالتزام . الالتزام بنتيجة هو التزام لا يكون تنفيذه إلا بتحقيق غاية معينة هي محل الالتزام . _ الهدف: تحقيق نتيجة. تحقيق النتيجة = تنفيذ الالتزام. كيف يثبت عدم الوفاء ؟ _ مجرد إثبات عدم حصول النتيجة المتعهد بها.
الدائن معفى من كلفة إثبات الخطأ فهو مفترض من مجرد عدم حصول النتيجة المتعهد بها. و يعفى المدين من المسؤولية إذا أثبت سببا خارجيا مثل القوة القاهرة(ف282م اع)
1-2- معيار التفرقة بين الالتزام بنتيجة والالتزام ببذل عناية : الرجوع إلى إرادة الأطراف المتعاقدة لمعرفة محتوى العقد. الإشكال: أن بعض العقود لا تتضمن عادة بيانات واضحة في هذا الخصوص... الالتزامات التي يتعذر تصنيفها... لا بد من البحث عن معيار موضوعي لهذا فإن محتوى الالتزام يحدد غالبا إما:... بحكم القانون... بحسب طبيعته.
تحديد محتوى الالتزام بحكم القانون :
الالتزام ببذل عناية : مثال1: 782 م إ ع عقد الكراء :" ...على المكتري ضمان ما يقع فيما اكتراه من الفساد بفعله أو بتقصيره أو بسوء استعماله ...." . مثال2: 1131 م إ ع : عقد الوكالة: "على الوكيل القيام بما وكل عليه بغاية الاعتناء و التثبت وهو مسؤول بالخسارة الناشئة عن تقصيره....." الالتزام بنتيجة : مثال1: الفصل 849 و850 م إ ع :التزام أصحاب الفنادق بضمان كل ما تلف أو سرق من متاع حرفائهم ... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر. مثال2: فصل 640 م ت : تحمل ناقل الأشياء التزاما بتحقيق غاية وهو تحقيق وصول تلك الأشياء سليمة. مثال3: الفصل 653 م تجارية: الذي يحمل ناقل الاشخاص التزاما بتحقيق غاية... ما لم يثبتوا وجود قوة قاهرة أو خطأ المتضرر.
تحديد محتوى الالتزام بحسب طبيعته :
تشكل طبيعة الالتزام أحيانا دليلا قاطعا على مضمونه . حسب الشراح : 1- الالتزامات بإعطاء + الالتزامات بامتناع عن عمل = هي التزامات بنتيجة. 2- الالتزامات بعمل : بعضها: هو التزام بنتيجة...+...وبعضها: التزام ببذل عناية... يجب البحث عن معيار...
مسألة التفرقة بين الالتزام ببذل عناية والالتزام بنتيجة:
اقترح بعض الفقهاء معيار الاحتمال: معيار ينطلق من الإرادة المفترضة لطرفي العقد: تحقيق الغاية أمر غير محقق = التزاما ببذل عناية... أي أن تحقيق الغاية التي تعاقد من أجلها الدائن أمر غير محقق مجرد احتمال... معيار دور الدائن في تنفيذ الالتزام... دور سلبي = التزاما بنتيجة... دور إيجابي = التزاما ببذل عناية . فقه القضاء : في فرنسا لم يتقيد بأي من المعيارين وأخذ باعتبارات أخرى: - التزام بنتيجة:...إذا كان المدين مؤمنا عن المسؤولية من أجل الأضرار التي ألحقها بمعاقده... أو إذا كان موضوع الالتزام متعلقا بضمان سلامة الدائن . - التزام ببذل عناية:... إذا كان الالتزام بدون عوض. 1-3- الالتزام بضمان سلامة : لا ينحصر الالتزام الذي يجب على المدين تنفيذه بما وقع التصريح به في العقد بل يضاف إليها ما يستوجبه "حكم القانون أو العرف أو الإنصاف"...الفصل 243 م إ ع... ويكون المدين ملزما بتعويض الخسارة عند مخالفتها... وهو ما قضت به المحاكم فرنسية منذ سنة 1911 عقد النقل لا يلزم الناقل بنقل المسافر فقط وإنما بنقله مع ضمان سلامته البدنية ... يجب التعويض في صورة عدم ضمان السلامة البدنية. ثم إنتقلت هذه القاعدة إلى جميع العقود التي تكون فيها السلامة البدنية لأحد المتعاقدين عرضة للخطر وقت تنفيذها . أما في التشريع التونسي: فالالتزام بضمان سلامة هو التزام قانوني بالنسبة لعقد النقل... الفصل 653 وما بعده م تجارية . و تبنت محكمة التعقيب من ناحيتها أيضا فكرة الالتزام بضمان السلامة بالنسبة للعقود التي يكون فيها شخص الدائن عرضة للخطر...قرار 7/11/1974 وضع على كاهل صاحب النزل التزاما بضمان سلامة حرفائه المقيمين... وحمله واجب التعويض عن وفاة حريفين نتيجة تسرب غاز . لكن هل الالتزام بضمان سلامة : هو التزام ببذل عناية ؟... ولهذا السؤال أهمية بالغة بالنسبة للإثبات والإعفاء. ضمان السلامة المسافرين في القانون التونسي : التزام بنتيجة . ضمان سلامة الحرفاء في عقد الإقامة في النزل = التزام ببذل عناية في نظر فقه القضاء التونسي.
2- تدرج الخطأ : أصلها : القانون الفرنسي القديم . مفادها : تقسيم الخطأ العقدي إلى 3 أقسام : _ خطأ جسيم : هو الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل... يقترب إلى الخطأ المعتمد . _ خطأ يسير: هو الذي لا يرتكبه شخص عادي. _ خطأ تافه : هو الذي لا يرتكبه شخص حازم يقظ . أهميتها : عقد لمنفعة الدائن وحده : لا يسأل فيه إلا على الخطأ الجسيم . عقد لمنفعة المتعاقدين معا : يسأل فيه المدين على الخطأ اليسير . عقد لمنفعة المدين وحدة : يسأل فيه المدين حتي على الخطأ التافه . ملاحظة : تخلى القانون الفرنسي عن هذه النظرية نتيجة نقد PLANIOL: فمخالفة الالتزام في كل الأحوال تعد خطأ + إثارة مسألة مدى خطورة الخطأ غير ذي جدوى طالما أن المهم هو التأكد من مدى التزام المدين + يجوز مؤاخذة المدين من أجل أي خطأ بصرف النظر عن درجة خطورته .
التشريع : المبدأ : يؤاخذ المدين عن كل خطأ ويعوض الخسارة . الإستثناء : عقد الوديعة : فصل 1005 _ 1020 _ 1021 م إ ع + عقد الوكالة : 1114 _ 1131 _ 1132 م إ ع... يتضمنان تحديد جسامة الخطأ الذي يختلف حسب أن يكون الالتزام بأجر أو بدون أجر. ب - الضرر : الركن الثاني في المسؤولية العقدية . إثباته : °المبدأ : من يدعي الضرر عليه إثباته ( لا يفترض من مجرد عدم الوفاء) . ° الإستثناء : الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي . الفصل 278 م إ ع :"...... غير أنه في الالتزامات الخاصة بأداء مالي معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء مقدار معين فغرم الضرر لا يكون إلا بالحكم بأداء الفائض الذي عينه القانون" . الضرر الذي يترتب عليه التعويض : ينتج عن : _عدم الوفاء الكلي أو الجزئي . _المماطلة في الوفاء الفصل 277 م إ ع:"عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة ولو لم يتعمد المدين ذلك ". طبيعته : _ ضرر مادي . _ ضرر معنوي : لم يتعرض المشرع صراحة إلى هذا الصنف . ج - العلاقة السببية بين الخطأ والضرر : يجب أن يكون الخطأ هو السبب في حصول الضرر . فصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . ... فالخسارة لا توجب التعويض ما لم تكن نتيجة مباشرة لعدم الوفاء الذي يعد خطأ تعاقديا لكن أحيانا يصعب تحديد السبب الأصلي لحدوث الضرر نظرا لوجود سلسلة لا متناهية من الأسباب...
يجب تحديد السبب القانوني... ظهرت عدة نظريات أهمها نظريتان هما: النظرية الأولى : نظرية تكافؤ الأسباب : كل سبب تبين أنه كان له دور في إحداث الضرر يجب اعتباره مهما كان بعيدا... تصور فلسفي لرابطة السببية يؤدي إلى اعتبار كل الأفراد مسؤولين عما أصابهم + توسيع نطاق الضرر الواجب التعويض... يشتمل الأضرار المباشرة والأضرار غير المباشرة... كل الأسباب التي تدخلت في إحداث الضرر تعد متكافئة في هذه النظرية .
تصور مخالف لصريح الفصل 278 م إ ع : " الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقد ..." . النظرية الثانية :نظرية السبب المنتج : تمييز بين الأسباب العارضة والأسباب المنتجة ولا يأخذ إلا بالسبب المنتج ... هي المعتمدة في مجلة الالتزامات والعقود عملا بالفصل 278 م ا ع. السبب العارض : هو السبب غير المألوف الذي لا يترتب عليه عادة نوع الضرر المطلوب التعويض عنه . السبب المنتج : هو السبب المألوف والذي يتوقع منه إحداث الضرر... هو الخطأ الذي يعتبر في نظر أي شخص عادي منتجا للضرر موضوع طلب التعويض... (مثال الدابة المريضة وطلب التعويض عن عدم زراعة الأرض... غير ممكن) ملاحظة : أحكام الفصل 278 م إ ع :" ... وإعتبار الأحوال الخاصة بكل نازلة موكولة لحكمة المجلس وعليه أن يقدر الخسارة ويجعل فيها تفاوتا بحسب خطأ المدين أو تدليسه..." ... تسمح للقاضي بأن يحكم بالتعويض عن الأضرار غير المباشرة في صورة تعمد المدين عدم الوفاء (سلطة تقديرية ) . د- أسباب الإعفاء من المسؤولية العقدية : الفصل 282 م إ ع :" لا يلتزم الدائن بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطارئ ومماطلة الدائن " . ليس على سبيل الحصر :
لماذا ؟
وجود أسباب أخري : فعل الغير وفعل الدائن . أ-القوة القاهرة والأمر الطارئ : لفظان لا يختلفان من حيث أثارهما ومفهومهما . محكمة التعقيب : ليس هناك أي إختلاف... + فقه القضاء بفرنسا : ليس هناك أي اختلاف . ما هي العناصر المكونة للقوة القاهرة؟ 1- عناصر القوة القاهرة : 1-1-عدم إمكانية التوقع زمن التعاقد:
إذا كانت امكانية عدم تنفيذ الالتزام متوقعة عند التعاقد فلا وجود لقوة قاهرة. _ لماذا عدم إمكانية التوقع ؟ لئن إمكانية التوقع يعني أن المدين تعهد بالوفاء وهو على بينة بواقع الأمور وعلى علم تام بالمخاطر التي قد يتعرض إليها تنفيذ العقد . _ توفر هذا العنصر يخضع إلى تقدير القاضي لأنها مسألة واقعية . _ نطاق استحالة التوقع : مطلقة : يقع تقديره لا من جانب المدين فحسب بل من جانب أشد الناس يقظة وتبصر بالأمور . رأي يخالفه فقه قضاء محكمة التعقيب .
نسبية : تقدر بالرجوع إلى معيار الأب الصالح... مع اعتبار كل حالة على حدة . رأي يؤيده فقه قضاء محكمة التعقيب قرار6 مارس 1986 :" رداءة الأحوال الجوية لا تأخذ كقوة قاهرة بالنسبة لربان السفينة " 1-2-إستحالة الدفع عند تنفيذ العقد: الفصل 283 م إ ع : " القوة القاهرة التي لا يتيسر معها الوفاء بالعقود هي كل شيء لا يستطيع الإنسان دفعه ...."
استحالة التوقع من دون استحالة الدفع لا تعتبر قوة قاهرة .
-إستحالة الدفع لا يمكن أن تتوفر إذا كان هناك:
إمكانية تغلب... أو إمكانية الاجتناب... أو خطأ متقدم من المدين الفصل 283 م إ ع : " لا يعتبر السبب الممكن اجتنابه قوة قاهرة إلا إذا أثبت المدين أن استعمل كل الحزم في رده. وكذلك السبب الحادث من خطأ متقدم من المدين لا يمكن إعتباره قوة قاهرة " .
إذا طرأت القوة القاهرة أثناء مطل المدين فإن القوة القاهرة تفقد مفعولها الإعفائي. الفصل 280 م إ ع : " إذا تلف الشيء الملتزم به أو تعيب بسبب طارئ أو قوة قاهرة أثناء مماطلة المدين فالمصيبة منه ".
- إستحالة الدفع يجب أن تكون مطلقة لا نسبية :
لهذا لا وجود لاستحالة دفع عندما يكون التنفيذ ممكنا ولو بكلفة أكبر أو بشروط أصعب
2- آثار القوة القاهرة والأمر الطارئ : ... انقراض التزام المدين + الإعفاء من التعويض عن الخسارة الناجمة عن عدم الوفاء... مالم يوجد اتفاق مخالف فالأمر لا علاقة له بالنظام العام... أو في حالة المدين المماطل الذي يبقى ملزما بالتعويض (ف280 و283م ا ع)... فالمماطل مخطئ وليس لأحد أن يستفيد بخطئه... وهذه تسمى قوة قاهرة غير وقتية... القوة القاهرة الوقتية : نظرية جديدة نسبيا . _ تتعلق بالعقود الزمنية التي لا يكتسي تاريخ تنفيذها أهمية جوهرية بالنسبة للدائن . _ هي في الحقيقة تعميم لحلول سبق أن أقرها المشرع خاصة في مجلة الشغل بالنسبة للولادة والخدمة العسكرية والانقطاع المؤقت عن العمل . _ ينتج عنها تعليق العقد إلى حين زوال سبب الاستحالة . _ أخذ بهذه النظرية فقه القضاء الفرنسي في حالات نادرة... في تونس...الفقيه محمد المالقي + فقه القضاء : قرار محكمة التعقيب 25/4/1989" إعفاء المدين من تنفيذ الالتزام أو وقفه حسب الأحوال".
ب-مماطلة الدائن : الفصل 284 م إ ع : " يعد الدائن مماطلا إذا امتنع بلا وجه من قبول الأداء من المدين أو من نائبه إذا عرضا إتمام ذلك على الوجه المقرر بالعقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام ". الفصل 289 م إ ع : " مماطلة الدائن لا تكفي لبراءة ذمة المدين ". آثار مماطلة المدين : _ إعفاء المدين إبتداءا من تاريخ قيام المماطلة من تعويض الخسارة الناجمة عن تلف أو تعيب الشيء الملتزم به . _ لا تعفي المدين من تعويض الخسارة في صورة تدليسه أو تقصيره الفاحش . الفصل 287 م إ ع : " إذا تلف أو تعيب الشيء الذي التزم به المدين فضمانه على الدائن من وقت ابتداء مماطلته ولا يضمن المدين من ذلك الوقت إلا ما نتج عـن تدليسه وتقصيره الفاحش " ج- فعل الغير وفعل الدائن : فعل الغير : لا يعفي فعل الغير المدين من التزامه إلا إذا توفرت فيه شروط القوة القاهرة. فعل الدائن : المدين مخطئا : استغرق كامل أسباب الضرر + لا يمكن نسبة عدم الوفاء لسواه = المدين يعفي من تعويض الخسارة .
أقر المشرع هذا الحل ضمنيا : حل تشريعي خاص فصل 654 م ت :" يجوز إعفاء الناقل من أجل عدم الوفاء بتعهداته أوالإخلال بها أو التأخر عنها بشرط أن يثبت أن ذلك ناشئ عن قوة قاهرة أو خطأ بسبب المسافر