بقلم الأستاذ خالد المؤدب عدل اشهاد بتونس الوكالة

عرف الفصل 1104م ا ع الوكالة بانها عقد يكلف به شخص شخصا اخر باجراء عمل جائز في حق المنوب وقد يتعلق بالتوكيل ايضا حق الموكل والوكيل او حق الوكيل والغير أو حق الغير فقط "

عقد الوكالة هو من العقود المسماة حيث اهتم المشرع بتنظيمه (من الفصل 1104 م ا ع إلي الفصل 1171م ا ع ) و هو عقد ملزم للجانبين الوكيل و الموكل, وهو يتسلط دائما علي عمل قانوني (بيع - كراء - رهن...) و بما أن العمل الذي يلتزم الوكيل القيام به يجب إن يكون عملا جائزا فانه لا يصح التوكيل في الصور التي حددها الفصل 1107 م ا ع و هي :

أولا: إذا كان على أمر مستحيل أو علي مجهول جهالة فاحشة
و ثانيا: إذا كان على أمر مخالف للقانون أو للأصول الشرعية أو للنظام العام أو للأخلاق الحميدة.
المشرع التونسي لم يفرض تحرير عقد الوكالة بالحجة العادلة إلا فيما يخص التوكيل على الخصام و التوكيل علي الزواج .
أما التوكيل علي الخصام فقد تطرق إليه المشرع صلب الفصل 1118 من مجلة الالتزامات والعقود و الذي ينص أن "التوكيل علي الخصام يعتبر توكيلا خاصا و أحكام هدا القانون تجري عليه فليس لوكيل الخصام إلا ما خصص له و لا يسوغ له قبض المال و لا الإقرار و لا الاعتراف بدين ولا الصلح إلا إذا نص له على ذلك ويجب أن يكون التوكيل علي الخصام بالإشهاد غير أن الوكيل أذا كان مأدونا بموجب القانون حمل على انه وكيل في القضية التي حججها بيده و لو لم يكن بيده رسم توكيل فيها".
و أما التوكيل علي الزواج فقد تم تنظيمه بالفصلين 9 و10 من مجلة الأحوال الشخصية كما سنرى لاحقا.
يوجد العديد من الأسئلة التي يطرحها الحر فاء و الأصدقاء حول عقد الوكالة و في هذا المقال سأتعرض بصورة مختصرة و مبسطة لخمسة أسئلة فقط.
*1-هل يصح أن يقوم الوكيل مقام الخصم في أداء اليمين الحاسمة ؟
اليمين في القانون التونسي نوعان :
أولا: اليمين التي يوجهها أحد الخصمين على الأخر حسما للنزاع و تسمى اليمين الحاسمة للنزاع .
ثانيا: اليمين التي يوجهها القاضي من تلقاء نفسه على احد الخصمين و هي يمين الاستيفاء (الفصل 492 م ا ع ).
و يكون أداء اليمين بجامع الخطبة أو بغيره من أماكن العبادة التي يعينها الخصم الذي وجهها و بحسب ديانة الذي يؤديها (الفصل 495 م ا ع).
ويجدر التنبيه أن المشرع التونسي أجاز توجيه اليمين الحاسمة للنزاع في كل دعوى مطلقا و في كل درجة من التقاضي و لو لم يكن هناك بداية حجة لإثبات المطلب أو الدفع الموجه فيهما اليمين(الفصل497 م ا ع).
و قد اعتبرت محكمة التعقيب بحق أنه طالما تم الاحتكام إلي اليمين الحاسمة و توجيهها طبق القانون و قبل الخصم أدائها فان قبوله يعد بمثابة الصلح بشأن حسم النزاع بموجب اليمين ( قرار تعقيبي مدني عدد 32043 مؤرخ في 16 أفريل 2009).
و قد نص الفصل 493 م ا ع انه "من كان عليه اليمين أداها بنفسه لا بواسطة وكيل "
وفي هذا السياق أكدت محكمة التعقيب انه لا يصح أن يقوم الوكيل مقام الخصم في أداء اليمين الحاسمة فقد جاء بقرار تعقيبي مدني عدد 10358/2013 بتاريخ 29 جانفي 2015 ما يلي " ينعى الطاعن على محكمة القرار المنتقد قبولها بأداء اليمين من قبل الأرملة في حق نفسها وبوصفها وكيلة عن بقية الورثة. ويطرح النزاع من خلال المطعن المثار والأوراق التي أنبنى عليها القرار المنتقد إن كانت تصح اليمين الحاسمة من أحد الورثة بتوكيل من باقي الورثة ? وانه من المتفق عليه فقها وقانونا إن اليمين الحاسمة هي تلك اليمين التي يوجهها احد المتداعين لخصمه ليحسم بها النزاع عملا بمقتضيات أحكام الفصل 497 م ا ع فهي نظام أقره المشرع لتخويل من فاته تحصيل الدليل المطلوب حق الإلتجاء إلى ذمة خصمه أو مروءته أو شعوره الديني ويكون الحكم الصادر بناء عليها حاسما للخصومة شريطة إن يكون توجيهها أو أداؤها مطابقا للشروط والإجراءات المقررة قانونا. وانطلاقا من كون اليمين الحاسمة هي احتكام لذمة الخصم في الدعوى فإن أداءها لا يكون إلا من ذات الخصم باعتبار أن الحلف أمر شخصي وبالتالي لا يجوز النيابة فيه فلا يصح أن يقوم الوكيل مقام الخصم في أداء اليمين إذ لا يملك حق الحلف وهو ما يؤخذ صراحة من أحكام الفصل 1108 م ا ع الذي ينص بكونه " لا يصح التوكيل فيما لا يقبل النيابة كأداء اليمين" وترتيبا عليه فإن اليمين الحاسمة التي أدتها المعقبة ضدها بوصفها وكيلة عن بقية الورثة كانت مخالفة للقانون ومحكمة القرار المنتقد حين أسست قضائها على نتيجة اليمين الحاسمة رغم عدم استجابتها للشروط القانونية تكون قد جانبت الصواب وخرقت القانون وعرضت قضائها للنقض".
*2- هل ينتهي التوكيل بالوفاة أو الطلاق ؟
أحيانا يعتقد الوكيل عن خطأ انه يمكنه الاستمرار في تأدية مهامه رغم علمه بوفاة الموكل ، أو رغم حدوث طلاق بينه وبين موكله .
في الحقيقة وفاة الوكيل أو الموكل يعتبر سبب من أسباب انتهاء التوكيل فقد نص الفصل 1157 م اع انه " ينتهي التوكيل.
أولا : بإتمام الأمر الموكل عليه. ثانيا : بحصول الشرط الذي تنتهي به الوكالة أو بانقضاء مدتها. ثالثا : بعزل الوكيل . رابعا : بتخليه عن مأموريته. خامسا : بموته أو بموت الموكل. سادسا : بتغير أهلية التصرف للوكيل أو الموكل كالتحجير والتفليس إلا إذا كان الغرض من الوكالة مباشرة أعمال لا يمنعها تغير الحالة.
سابعا : بعدم إمكان مباشرة الوكالة لمانع لاقدرة للطرفين على دفعه ".
وهكذا نرى إن الفقرة الخامسة من الفصل 1157 م اع اقتضت بكون موت أحد طرفي الوكالة كاف لانهاء التوكيل وبالتالي لا يمكن للورثة ان يحلوا محل المورث في تنفيذ عقد الوكالة على أساس أن الوكالة تقوم على الاعتبار الشخصي .هذا مع الأخذ بعين الاعتبار ماجاء بالفصل 1167 م اع الذي ينص انه " إذا توفى الموكل أو صار غير أهل للتصرف انفسخت وكالة الوكيل ووكيل الوكيل إلا في الصورتين التاليتين : أولا : ما إذا تعلق باستمرار التوكيل حق للوكيل أو للغير.
ثانيا : إذا كان التوكيل على إجراء أمر بعد وفاة الموكل بحيث يكون الوكيل كوصي " .
كما بجدر التنبيه أن تصرفات الوكيل تبقى صحيحة ونافذة في حق الموكل إذا كان الوكيل لا يعلم بوفاة الموكل مع إثبات حسن نية الغير حيث جاء بالفصل 1168 م اع انه "بمضي ما فعله الوكيل في حق موكله مادام يعلم بوفاته أو بغير ذلك من الأسباب الموجبة لفسخ التوكيل بشرط أن يكون معاقد الوكيل جاهلا لذلك أيضا ".
من ناحية أخرى ، فان الطلاق يعد سببا من أسباب انتهاء التوكيل حيث ينص الفصل 1158 م اع انه " تنتهي الوكالة المسندة من أحد الزوجين إلى الأخر بالطلاق " .
والطلاق بين الزوجين لا يتحقق الا بصدور حكم بات وهذا ما اكدت عليه محكمة التعقيب حيث جاء بقرار تعقيبي مدني عدد 40554 مؤرخ في 14 جانفي 2010 بان العلاقة الزوجية " تبقى قائمة بين الزوجين المتداعيين ما لم يصدر الحكم بطلاقهما يتصل به القضاء بعد استنفاذ جميع وسائل الطعن فيه او انقضاء آجال الطعن فيه ".
*3- ما المقصود بالتوكيل على الزواج ؟
لقد أجاز المشرع التونسي للزوج والزوجة أن يوكلا من شاءا إذ اقتضى الفصل 9 م ا ش انه " للزوج والزوجة إن يتوليا زواجهما بأنفسهما وان يوكلا من شاءا وللولي حق التوكيل أيضا ".
كما اشترط المشرع أن يحرر التوكيل في حجة رسمية حيث ينص الفصل 10 م ا ش انه " لا يشترط في وكيل الزواج المشار إليه في الفصل السابق شرط خاص ولكن ليس له أن يوكل غيره بدون إذن موكله أو موكلته ويجب أن يحرر التوكيل في حجة رسمية ويتضمن صراحة تعيين الزوجين وإلا عد باطلا ".
فعدل الإشهاد هو المختص بتحرير التوكيل على الزواج ، وإضافة إلى تضمين الهوية الكاملة للزوجين فهم ملزم بان يضمن صلب التوكيل رأي الموكل فيما يتعليق بنظام الأملاك الزوجية بمعنى هل أن الموكل اختار نظام الفصل بين الأملاك أم نظام الاشتراك في الأملاك. حيث اقتضى الفصل الخامس من القانون عدد 94 لسنة 1998 المؤرخ في 9 نوفمبر 1998 المتعلق بنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين انه " لا يصح التوكيل على الزواج ألا إذا تضمن صراحة رأي الموكل في مسالة الاشتراك من عدمه " .
وينص الفصل الأول من القانون عدد 94 لسنة 1998 أن "نظام الاشتراك في الأملاك هو نظام اختياري يجوز للزوجين اختياره عند إبرام عقد الزواج أو بتاريخ لاحق وهو يهدف إلى جعل عقار أو جملة من العقارات ملكا مشتركا بين الزوجين متى كانت من متعلقات العائلة" .
ويحدد الفصل 10 من نفس القانون ما يعتبر مشتركا بين الزوجين إذ اقتضى أنه " تعتبر مشتركة بين الزوجين العقارات المكتسبة بعد الزواج أو بعد إبرام عقد الاشتراك ما لم تؤول ملكيتها على احدهما بوجه الإرث أو الهبة أو الوصية ، بشرط أن تكون مخصصة لاستعمال العائلة أو لمصلحتها ، سواء كان الاستعمال مستمرا أو موسميا أو عرضيا .
كما تعد مشتركة بالتبعية توابع ذلك العقار وغلته مهما كانت طبيعتها.
ولا تعد كذلك العقارات المعدة لاستعمال مهني بحت .
وفي صورة الاتفاق على الاشتراك بمقتضى عقد لاحق لعقد الزواج ، يمكن للزوجين ، إن صرحا بذلك في العقد, اعتبار الاشتراك شاملا للعقارات التي تم اكتسابها بداية من تاريخ عقد الزواج .
كما يمكنهما الإتفاق على جعل الاشتراك شاملا لجميع عقاراتهما بما فيها تلك المكتسبة ملكيتها قبل الزواج وتلك المتأتية ملكيتها من هبة أو ارث أو وصية".
ويعرف الفصل 11 العقارات المخصصة للاستعمال العائلة أو لمصحتها كما يلي " تعد عقارات مخصصة لاستعمال العائلة او لمصلحتها العقارات المكتسبة بعد الزواج والتي تكون لها صبغة سكينة كتلك الموجودة بمناطق سكينة أو المقتناة من باعثين عقاريين مختصين في إقامة محلات السكنى أو الممولة بقروض سكنية, أو العقارات النصوص في عقود اقتنائها على أنها ستستعمل للسكنى أو التي يثبت أنه وقع استغلالها فعلا لسكنى العائلة.
ويمكن إثبات خلاف ذلك بجميع الوسائل ."
وقد أعتبرت محكمة التعقيب أن نظام الإشتراك في الأملاك ينطلق بعد إتمام البناء بين الزوجين وان عبارة الزواج الواردة في القانون المذكور إنما يراد منها الز واج التام باعتبار أن النص القانوني أصر على القول أن العقار يكون مخصصا لاستعمال العائلة أو لمصلحتها والعائلة أو الأسرة لا تتكون إلا بعد إتمام البناء.وإذا انفصل الزوجان بموجب الطلاق قبل البناء فانه لا مجال للقول بان ما اكتسبه احدهما من عقارات أثناء الرابطة الزوجية ملكا مشتركا بينهما ( قرار تعقيبي مدني عدد 41051 مؤرخ في 16 سبتمبر 2010).
وإذا كان المشرع التونسي أوجب أن تكون وكالة عقد الزواج بحجة رسمية فان المشرع المغربي سمح بان يكون التوكيل بحجة رسمية أو عرفيه و إضافة إلى ذلك فقد اخضع التوكيل على الزواج لرقابة قاضي الأسرة حيث جاء بالمادة 17 من مدونة الأسرة المحدثة بالظهير الشريف رقم 1.04.22 المؤرخ في 12 ذي الحجة 1424 هجرية موافق 03/02/2004 ما يلي :
" يتم عقد الزواج بحضور أطرافه ، غير انه يمكن التوكيل على إبرامه ، بإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج بالشروط الآتية :
1- وجود ظروف خاصة لا يتأتى معها للموكل أن يقوم بإبرام عقد الزواج بنفسه .
2- تحرير وكالة عقد الزواج في ورقة رسمية أو عرفية مصادق على توقيع الموكل فيها.
3- أن يكون الوكيل راشدا متمتعا بكامل أهليته المدنية ، وفي حالة توكيله من الولي يجب أن تتوفر فيه شروط الولاية.
4- أن يعين الموكل في الوكالة اسم الزوج الأخر ومواصفاته ، والمعلومات المتعلقة بهويته وكل المعلومات التي يرى فائدة في ذكرها.
5- أن تتضمن الوكالة قدر الصداق ، وعند الاقتضاء المعجل منه والمؤجل . و للموكل أن يحدد الشروط التي يقبلها من الطرف الأخر.
6- أن يؤشر القاضي المذكور على الوكالة بعد التأكد من توفرها على الشروط المطلوبة".
4-* ما هو الفرق بين التوكيل العام والتوكيل الخاص ?
التوكيل حسب الفصل 1116 م ا ع خاص أو عام .وقد اقتضى الفصل 1117 م ا ع " أن التوكيل الخاص هو الذي يتعلق بقضية أو قضايا مخصوصة أو الذي يقتصر على مأمورية محددة فلا يباشر الوكيل في ذلك إلا القضايا أو الأعمال المعينة له مع ما يتعلق بها تعلقا ضروريا بحسب العادة ونوع القضية. « والفصل 1119 م اع عرف التوكيل العام كما يلي : " التوكيل العام هو إطلاق يد الوكيل في جميع أمور موكله أو التفويض له في أمر خاص .
وله بمقتضى هذا التوكيل إن يفعل ما كان في مصلحة الموكل بحسب نوع المعاملة وعرف التجارة وله استخلاص ما لموكله قبل الغير وأداء ما عليه من الديون وإجراء ما من شأنه حفظ حقوق موكله والمنازعة في الحوز والقيام على مديني موكله وتعمير ذمته بالقدر الضروري لإتمام ما وكل عليه".
ولكن يجدر التنبيه إن الوكيل بموجب التوكيل العام لا يمكنه القيام بجميع الإعمال حيث لا يجوز له توجيه اليمين الحاسمة للنزاع والإقرار لدى قاضي والجواب في أصل الدعوى وقبول حكم أو الإسقاط فيه والصلح والتحكيم وغيرها من الإعمال التي ذكرها الفصل 1120 م ا ع إلا بنص صريح .
*5- هل يحق للموكل عزل الوكيل متى شاء ؟
بالرجوع إلى الفصل 1157 م ا ع فقرة ثالثة ، نجد إن التوكيل ينتهي بعزل الوكيل وقد ضمن المشرع للموكل الحق في عزل وكيله متى شاء فقد نص الفصل 1160 م ا ع على ان " للموكل عزل وكيله متى شاء وكل شرط ينافيه فيما بين المتعاقدين وفي حق الغير لا عمل عليه واشتراط الاجر لا يكون مانعا للموكل من عزل وكيله. لكن إذا تعلق بالوكالة حق للوكيل أو لغيره فليس للموكل عزله الا برضاء صاحب الحق وإذا وكله على خصومه فليس له عزله إذا تمت المرافعة وتهيأت للفصل ".
وقرار العزل لا يكون حجة على الغير إلا إذا حصل العلم بذلك حيث إن الفصل 1163 م ا ع يقتضي إن "عزل الوكيل عن كل الوكالة أو عن بعضها لا يكون حجة على من عاقد الوكيل جاهلا بالعزل وللموكل حينئذ أن يرجع على الوكيل .وإذا عين القانون كيفية مخصوصة للتوكيل كان عزله بها أيضا".
ومن ناحية أخرى سمح المشرع للوكيل إن يتخلى عن الوكالة ( الاستقالة) بشرط إعلام الموكل وان يتخذ الوسائل اللازمة لحفظ مصالح موكله حفظا تاما ( الفصل 1164 م ا ع ) .
كما انه " إذا تعلق بالتوكيل حق للغير فلا يجوز للوكيل إن ينعزل عن الوكالة إلا لمرض أو عذر مقبول وعليه حينئذ إعلام من تعلق حقه بالتوكيل وإمهاله مدة مناسبة ليقوم بما يقتضيه الحال" ( 1165 م ا ع ).
و هكذا نلاحظ انه يحق للموكل عزل موكله و يحق للوكيل التخلي عن الوكالة و لكن كل ذلك وفق شروط حددها القانون حتى لا ينجر عن العزل أو التخلي تعسف في استعمال الحق.